à compter du 1er janvier 2017

Le nouveau divorce par consentement mutuel depuis le 1er janvier 2017 ou le divorce par consentement mutuel conventionnel

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21ème siècle a réformé la procédure de divorce par consentement mutuel.

Les objectifs de cette réforme sont la simplicité et la sécurité :

– la convention de divorce prend la forme d’un acte sous signature privée qui n’est plus soumis à l’homologation d’un juge.

– elle est préparée par les avocats des deux époux, qui engageront leur responsabilité professionnelle quant au contenu de la convention.

Les principales modifications par rapport à la procédure antérieure sont les suivantes :

– chaque conjoint doit être assisté de son propre avocat (article 229-1 du code civil)

– l’avocat peut être inscrit dans n’importe quel barreau français

– le juge n’intervient plus que dans un cas particulier

– la convention de divorce prend la forme d’un acte sous signature privée contresigné par avocats, dit « acte d’avocat » (article 1374 du code civil)

– la convention de divorce est enregistrée et déposée au rang des minutes d’un notaire

– les revenus individuels de chaque époux – et non plus les revenus du couple- seront pris en compte pour le calcul des droits à l’aide juridictionnelle.

Cette nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel est applicable depuis le 1er  janvier 2017. Dès lors, toute procédure de divorce par consentement mutuel dont la requête a été déposée auprès d’un juge aux affaires familiales au plus tard le 31 décembre 2016 reste régie par la loi antérieure et ce même si l’audience  été fixée ou renvoyée postérieurement au 1er janvier 2017.

La nouvelle procédure conventionnelle ne paraît pas s’appliquer aux séparations de corps, l’article 296 du code civil  prévoyant que la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire.

 ► Les cas d’exclusion du divorce par consentement mutuel conventionnel

 Le recours au nouveau divorce par consentement mutuel conventionnel est cependant impossible dans les deux cas suivants :

– si l’un ou l’autre des enfants mineurs des époux  sollicite son audition

– si l’un des époux est sous mesure de protection

L’audition des enfants mineurs

Dans toutes les procédures de divorce, et conformément aux dispositions de l’article 388-1 du code civil,  le mineur capable de discernement doit être informé par ses parents de son droit d’être entendu par le juge, ou par son délégué.

Dans le cadre du nouveau divorce par consentement mutuel conventionnel, les enfants devront compléter une attestation d’information des enfants mineurs dont le modèle est fixé par arrêté  du 28 décembre 2016 (NOR: JUSC1633188A).

Si au moins l’un des enfants sollicite son audition, le divorce par consentement mutuel ne pourra plus être conventionnel mais sera judiciaire (lancienne procédure de divorce par consentement mutuel sera applicable)

Quelques précisions :

– ce sont les parents qui détermineront si leur enfant est capable de discernement et doit dès lors compléter l’attestation

– le divorce judiciaire est applicable que la demande d’audition émane d’un seul enfant ou de plusieurs enfants

– si la convention de divorce ne mentionne pas expressément le fait que les enfants ont été informés par leurs parents de leur droit à être entendu par le juge, elle est atteinte de nullité et le notaire devra refuser de la présenter à l’enregistrement (article 229-3 du code civil).

– si l’enfant demande son audition, le juge peut refuser cette audition s’il estime que ledit enfant n’a pas une capacité de discernement suffisante. Le divorce restera cependant judiciaire et sera prononcé par le juge (sauf interprétation différente de l’article 229-2, 1° du code civil)

– dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel judiciaire, les époux pourront avoir un avocat commun (article 250 du code civil)

– les parties souhaitent modifier le fondement juridique de leur demande en renonçant à un  divorce contentieux  pour choisir un divorce par consentement mutuel, la nouvelle procédure de divorce par consentement mutuel conventionnel est applicable si aucun enfant ne demande son audition par le juge et l’ancienne procédure reste applicable si l’un des enfants demande son audition (article 247 du code civil).

Les majeurs sous mesures de protection

Que ce soit avant ou après la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21 ème siècle , il est interdit aux époux de divorcer par consentement mutuel ou d’accepter le principe de la rupture du mariage si l’un d’eux est placé sous un régime de protection (article 249-4 du code civil).

Les mesures de protection visées sont celles du livre 1er– titre XI- chapitre 2 du code civil, à savoir  la sauvegarde de justice, la curatelle, la tutelle, le mandat de protection future et l’habilitation familiale.

Dès lors, les autorisations des articles 217, 219, 1426 et 1429 du code civil  ne font pas obstacle à une procédure de divorce par consentement mutuel, conventionnel ou judiciaire.

 ► Le processus

Chacun des époux doit prendre rendez-vous avec son propre avocat.

Au besoin, des rendez-vous contradictoires entre les parties et leurs avocats pourront être organisés.

L’un des avocats rédigera, avec l’accord de l’autre avocat, un projet de convention de divorce contenant l’accord des parties.

Les avocats seront chargés de s’assurer :

  • du plein consentement, libre et éclairé, de l’époux qu’ils assistent ; à cet effet, ils conseillent les époux quant à l’opportunité de recourir à un divorce par consentement mutuel ;
  • de l’équilibre de la convention et de ce qu’elle préserve les intérêts de leur client ;
  • de ce que les enfants ont été informés par les parents de leur droit à être entendus ;
  • de ce que la convention contient tous les éléments requis par la loi et ne contrevient pas à l’ordre public ;

Chacun des avocats adressera copie du projet de convention à l’époux qu’il représente par une lettre recommandée avec accusé de réception.

Chacun des époux dispose ensuite d’un délai de réflexion de 15 jours (délai prescrit à peine de nullité prévu  par l’article 229-4 alinéa 1er du code civil).

Au terme de ce délai de réflexion, les époux pourront chacun signer l’acte, qui sera contresigné par les avocats. En contresignant un acte sous seing privé, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte (article 66-3-1 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971)

Cette convention sera dès lors un acte sous signature privée contresigné par les deux avocats des parties dit « acte d’avocat » (article 1374 du code civil)

Le contreseing de l’avocat fait foi de l’écriture et de la signature des parties, tant à leur égard qu’à celui de leurs héritiers. Il dispense de toute mention manuscrite exigée par la loi (article 1374 du code civil). Il rend applicable la procédure de faux.

L’avocat le plus diligent transmettra la convention à un notaire choisi d’un commun accord entre les parties.

Le notaire vérifiera :

– la présence dans la convention des mentions énumérées à l’article 229-3 du code civil.

– le respect du délai de réflexion de quinze jours pour chaque époux.

Le notaire ne vérifiera pas :

– l’équilibre de la convention et le respect des droits des parties et des enfants

– la liberté et l’intégrité du consentement des parties

Il n’homologue pas la convention mais l’enregistre au rang des minutes.

Cet enregistrement  donnera force exécutoire à la convention et au divorce.

Le coût de l’intervention d’un notaire est d’environ :

– 50 € HT au titre des émoluments

– 120 € au titre du droit d’enregistrement.

► Le contenu de la convention

Le contenu de la convention de divorce par consentement conventionnel ne diffère pas du contenu de la convention de divorce par consentement mutuel judiciaire puisque les points à régler sont identiques.

Néanmoins, l’article 229-3 du code civil précise les mentions qui doivent figurer dans la convention à peine de nullité :

– Les nom, prénoms, profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des époux

– les mêmes indications, le cas échéant, pour chacun de leurs enfants

– la date et le lieu de mariage

– le nom, l’adresse professionnelle et la structure d’exercice professionnel des avocats chargés d’assister les époux ainsi que le barreau auquel ils sont inscrits

– la mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et sur ses effets dans les termes énoncés par la convention

– les modalités du règlement complet des effets du divorce, notamment s’il y a lieu au versement d’une prestation compensatoire

– l’état liquidatif du régime matrimonial, le cas échéant en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière, ou la déclaration qu’il n’y a pas lieu à liquidation

– la mention que le mineur a été informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge dans les conditions prévues à l’article 388-1 et qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté.

► la date du divorce et ses conséquences

La convention de divorce ne produit pas ses effets au jour de sa signature, mais à la date de son  dépôt au rang des minutes du notaire (article 229-1 alinéa 3 du code civil).

C’est à cette date que le mariage sera dissous (article 260 1° du code civil).

C’est aussi à cette date que les parties peuvent demander à être déchargés de leur solidarité de paiement de l’impôt sur le revenu, de taxe d’habitation et d’impôt de solidarité sur la fortune

A l’égard des tiers, le divorce produira ses effets à compter de sa transcription sur les registres d’état civil (article 262 du code civil).

Cette transcription sera être effectuée par l’officier d’état civil sur demande d’un avocat après délivrance par le notaire d’une attestation du dépôt de la convention au rang des minutes, voire sur demande du notaire lui-même.