Les divorces contentieux

S’il n’est pas prononcé par consentement mutuel, le divorce peut être prononcé pour :

  • acceptation du principe de la rupture du mariage
  • altération définitive du lien conjugal
  • faute

► la procédure

Pour tous ces cas de divorce, la procédure débute par le dépôt, par un avocat, d’une requête qui ne doit pas évoquer les motifs du divorce.

Les parties sont convoquées à une audience de conciliation (par lettre recommandée et lettre simple pour l’époux qui n’a pas présenté la requête) au moins quinze jours à l’avance.

L’époux qui n’a pas présenté la requête peut, à cette audience, se présenter sans avocat, sauf s’il entend accepter le principe de la rupture du mariage.

A l’issue de l’audience de conciliation, le juge statue sur les mesures permettant d’organiser les relations entre les époux pendant la durée de la procédure (voir « Les conséquences du divorce pour les époux » et « Les conséquences du divorce pour les enfants »).

A cette audience, les époux, s’ils sont tous deux assistés d’un avocat, peuvent également accepter le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci. Cette acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel, et ne permet plus aux époux, dans la suite de la procédure, d’invoquer une faute à l’encontre de l’autre.

Le juge rend son ordonnance le jour de l’audience, ou plus fréquemment à une date qu’il indique le jour de l’audience.

Les parties peuvent interjeter appel à l’encontre de cette ordonnance, dans un délai de quinze jours à compter de sa signification par un huissier de justice.

Les époux disposent ensuite de trente mois pour continuer la procédure :

  • soit en invoquant une faute à la charge de l’autre époux
  • soit après deux ans de séparation de fait
  • soit pour acceptation du principe de la rupture

A ce stade de la procédure, chacun des époux doit avoir un avocat et la procédure est écrite. Diverses audiences seront fixées, appelées audiences de mise en état, auxquelles les parties n’assistent pas.

Lorsque chaque partie a motivé l’ensemble de ses demandes et  communiqué l’ensemble des pièces justificatives à l’autre partie, le juge clôture la procédure. L’affaire est ensuite plaidée (éventuellement le même jour), les parties lui remettent leurs pièces et le jugement est rendu à une date indiquée aux avocats des parties le jour de l’audience de plaidoirie.

Les parties peuvent interjeter appel à l’encontre de ce jugement, dans un délai d’un mois à compter de sa signification par un huissier de justice.

schéma de la procédure de divorce contentieux

 

 

► Les conséquences du divorce pour les époux

 Dans son ordonnance de non conciliation, le juge peut notamment :

  • Attribuer à l’un des époux la jouissance du logement et du mobilier du ménage, ou partager entre eux cette jouissance (en précisant son caractère gratuit ou non et, le cas échéant, en constatant l’accord des époux sur le montant d’une indemnité d’occupation, si le logement appartient aux époux ou à l’un d’eux)
  • Ordonner la remise des vêtements et objets personnels
  • Fixer la pension alimentaire que l’un des époux devra verser à son conjoint  pendant la procédure, au titre du devoir de secours (les époux devront produire un  et, impérativement, les pièces justifiant de leurs revenus et charges sur les douze derniers mois
  • Fixer la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint,
  • Désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis (notamment une résidence secondaire, un appartement locatif etc) sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial
  • Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire
  • Désigner un professionnel qualifié, en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux, cette désignation nécessitant la consignation par les parties d’une avance sur les frais du professionnel
  • Désigner un notaire en vue d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager, cette désignation nécessitant la consignation par les parties d’une avance sur les frais du professionnel.

Ces mesures ne sont valables que pour la durée de la procédure et peuvent être modifiées à tout moment si un élément nouveau survient.

Dans le jugement prononçant le divorce, le juge peut notamment :

  • Autoriser l’époux ou l’épouse à continuer à user du nom de son conjoint après le divorce (cette disposition n’est pas applicable à la séparation de corps où chacun des époux séparés conserve l’usage du nom de l’autre, sauf interdiction prononcée dans le jugement)
  • Fixer la prestation compensatoire que l’un des époux devra verser à son conjoint selon les critères de l’article 271 du code civil  , les deux époux devant compléter et signer une déclaration sur l’honneur (art.272 CCiv) précisant notamment leurs revenus, charges, patrimoine en actif et en passif, droits à retraite (cette disposition n’est pas applicable dans la procédure de séparation de corps, mais une pension alimentaire peut être prévue)
  • Homologuer les conventions passées par les époux pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial et à défaut, ordonner la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux, statuer sur les demandes de maintien dans l’indivision ou d’attribution préférentielle, accorder à l’un des époux ou aux deux une avance sur sa part de communauté ou de biens indivis (la séparation de corps entraîne toujours séparation de biens).
  • Accorder des dommages et intérêts à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage soit lorsqu’il était défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qu’il n’avait lui-même formé aucune demande en divorce, soit lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de son conjoint (article 266 du Code Civil)

► Les conséquences du divorce pour les enfants

 Dans l’ordonnance de conciliation et dans le jugement prononçant le divorce, le juge doit statuer sur :

  •  l’autorité parentale
  •  la résidence des enfants
  •  la contribution de chacun des parents à l’entretien et l’éducation des enfants
  • l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire national sans l’accord de ses deux parents

Ces mesures sont toujours révisables, que ce sont en cours de procédure ou après le prononcé du divorce.

Avant de statuer, le juge peut ordonner :

  • l’audition des enfants
  • une enquête sociale
  • une expertise psychologique
  • une expertise psychiatrique

L’audition des enfants

Les parents ont l’obligation d’informer leurs enfants de leur droit à être entendus, seuls, avec un avocat ou avec la personne de leur choix, sur les mesures les concernant (cf article 388-1 du code civildécret 2009-572 du 29.05.2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice). En aucun cas les enfants ne peuvent être entendus sur les motifs du divorce ou sur les conséquences financières du divorce.

Le juge doit s’assurer que cette information a  été donnée aux enfants ; il est dès lors demandé aux parents de compléter une attestation (voir le modèle de déclaration art. 388-1 CCiv), et ce dès l’audience de conciliation.

L’audition des enfants n’est cependant aucunement obligatoire. Elle n’est possible que si les enfants sont capables de discernement, cette notion étant soumise à l’appréciation du juge.

Les enfants sont entendus soit par le juge, soit par une personne déléguée par le juge (par exemple un médiateur familial).

Les frais de cette audition, de 40 à 70 € (Arrêté du 20 mai 2009 pris en application de l’article 3 du décret no 2009-572) sont inclus dans  les frais de la procédure, et seront dès lors avancés par le Trésor Public mais remboursables par  la partie qui sera condamnée aux dépens, ou par les deux parties à proportion de leur condamnation aux dépens.

Après l’audition,  le Juge conserve bien entendu son entier pouvoir d’appréciation sur la fixation de la résidence des enfants.

L’autorité parentale

L’autorité parentale sur les enfants mineurs est exercée conjointement par les père et mère :

  • lorsque la filiation est établie à l’égard des deux parents dans l’année de la naissance
  • à défaut, sur déclaration conjointe des père et mère adressée au greffier en chef du tribunal de grande instance ou sur décision du juge aux affaires familiales.

Lorsque les parents se séparent, l’exercice de l’autorité parentale reste en principe conjoint, sauf si l’intérêt de l’enfant commande qu’il soit confié à un seul des parents.

Il convient de rappeler que l’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant (articles 371 et suivants du Code Civil).

L’exercice en commun de l’autorité parentale implique l’information et la discussion entre les parents concernant les domaines essentiels de la vie de l’enfant.

En outre, chacun des parents dispose d’un droit de communication direct avec ses enfants. Ils doivent dès lors se faire connaître les numéros de téléphone /téléphone portable/adresse mail etc où joindre les enfants, y compris pendant les vacances scolaires.

La résidence des enfants

Cette résidence peut être fixée :

  • soit à titre principal chez leur mère, avec droit de visite et d’hébergement pour le père
  • soit à titre principal par leur père, avec droit de visite et d’hébergement pour la mère
  • soit en alternance chez leur père et leur mère

L’intérêt des enfants est le critère essentiel du choix du mode de « garde ». Cet intérêt est apprécié en fonction  notamment de (article 373-2-11 du code civil):

  •  la pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu’ils avaient pu antérieurement conclure
  • l’âge de l’enfant,
  • les sentiments exprimés par l’enfant mineur lors de son audition
  • l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre,
  • le résultat des expertises éventuellement effectuées,
  • les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales
  • les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l’un des parents sur la personne de l’autre,

et toute autre considération particulière éventuelle.

Le juge peut aussi homologuer tout accord des parties sauf s’il constate qu’il ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement.

La résidence alternée 

L’alternance est habituellement d’une semaine chez la mère et une semaine chez le père, hors vacances scolaires. L’alternance peut cependant être plus longue, notamment pour des adolescents (2 semaines ou 4 semaines)

Le transfert de résidence peut s’effectuer par exemple le vendredi soir, le dimanche soir, le lundi à l’entrée à l’école etc.

Pendant les vacances scolaires, il est généralement prévu que les enfants résident par moitié chez chacun de leur parent, éventuellement par périodes morcelées.

En cas de désaccord entre les parents sur les périodes de vacances, les décisions prévoient généralement :

  • soit la résidence des enfants la première moitié des vacances scolaires  les années impaires chez leur mère et la seconde moitié des vacances scolaires les années impaires chez leur père, la seconde moitié des vacances scolaires les années paires chez leur mère et la première moitié des vacances scolaires les années paires chez leur père (ou inversement)
  • soit le choix des périodes appartient au père les années paires et à la mère les années impaires ; à défaut de notification écrite au minimum un à trois mois à l’avance par le parent ayant le choix de la période, la première clause peut être prévue à titre subsidiaire

Les décisions prévoient souvent qu’en tout état de cause, les enfants seront chez leur mère le jour de la fête des mères et chez leur père le jour de  la fête des pères.

Elles statuent également sur la charge matérielle de chercher et ramener les enfants, ou mandater toute personne de confiance à cette fin.

La résidence principale chez l’un des parents et le droit de  droit de visite et d’hébergement du parent non gardien

Si la résidence habituelle de l’enfant est fixée chez l’un des parents, l’autre parent  bénéficie généralement d’un droit de visite et d’hébergement qui s’exercera selon accord entre les parties.

Ce n’est qu’à défaut d’accord entre les parents que la clause prévue dans le jugement devra s’appliquer.

A défaut d’accord, la clause usuelle est la  suivante:

  • les 1ère, 3e et 5e fins de semaine du vendredi 18 heures au dimanche 18 heures les mois courants (ou les fins de semaines paires, ou les fins de semaines impaires)
  • la moitié des vacances scolaires, selon l’une des clauses susvisées (cf résidence alternée)
  • la qualification de fin de semaine est définie en fonction du premier jour du droit de visite et d’hébergement.
  • si la fin de semaine est directement suivie ou précédée d’un jour férié, le droit de visite et d’hébergement sera étendu audit jour férié.

Cette clause peut cependant être modifiée en fonction des souhaits et disponibilités de chacun des parents, notamment élargie à au mercredi et/ou à un ou plusieurs soirs dans la semaine.

Si l’un des parents ne restitue pas l’enfant à l’autre parent, il est passible des sanctions pénales suivantes :

  • Article 227-5 du Code Pénal : « Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15000 euros d’amende. »
  • Article 227-6 du Code Pénal :  « Le fait, pour une personne qui transfère son domicile en un autre lieu, alors que ses enfants résident habituellement chez elle, de ne pas notifier son changement de domicile, dans un délai d’un mois à compter de ce changement, à ceux qui peuvent exercer à l’égard des enfants un droit de visite ou d’hébergement en vertu d’un jugement ou d’une convention judiciairement homologuée, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende. »
  • Article 227-7 du Code Pénal : « Le fait, par tout ascendant, de soustraire un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende »
  • Article 227-8 du Code Pénal : « Le fait, par une personne autre que celles mentionnées à l’article 227-7 de soustraire, sans fraude ni violence, un enfant mineur des mains de ceux qui exercent l’autorité parentale ou auxquels il a été confié ou chez qui il a sa résidence habituelle, est puni de cinq ans d’emprisonnement et de 75000 euros d’amende. »
  • Article 227-9 du Code Pénal : « Les faits définis par les articles 227-5 et 227-7 sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende :1° Si l’enfant mineur est retenu au-delà de cinq jours sans que ceux qui ont le droit de réclamer qu’il leur soit représenté sachent où il se trouve ;2° Si l’enfant mineur est retenu indûment hors du territoire de la République. »
  • Article 227-10 du Code Pénal : « Si la personne coupable des faits définis par les articles 227-5 et 227-7 a été déchue de l’autorité parentale, ces faits sont punis de trois ans d’emprisonnement et de 45000 euros d’amende. »
  • Article 227-11 du Code Pénal : « La tentative des infractions prévues aux articles 227-7 et 227-8 est punie des mêmes peines. »

La contribution à l’entretien et l’éducation des enfants

Lorsque la résidence des enfants est fixée chez l’un des parents, l’autre parent doit lui verser une contribution à l’entretien et l’éducation des enfants, appelée pension alimentaire.

Cette pension est fixée en fonction des ressources de chacun des parents et des besoins des enfants (et notamment frais scolaires, frais d’activités extra scolaires, séjours linguistiques etc).

Le Ministère de la Justice a élaboré une table de référence des pensions alimentaires 2015, qui n’a cependant aucun caractère obligatoire.

En tout état de cause, le demandeur doit chiffrer sa demande de contribution; à défaut, le juge ne pourra pas statuer.

Cette pension est nécessairement  indexée chaque année sur l’indice INSEE du coût à la consommation de l’ensemble des ménages, l’indice de base étant généralement celui du mois précédant le premier versement et l’indice de revalorisation celui du mois précédant la revalorisation, selon la formule suivante : Pension renouvelée = pension initiale x nouvel indice/Indice de référence.

Les indices sont disponibles sur le site de l’INSEE (revalorisation des pensions alimentaires)

En cas de résidence alternée, le versement d’une pension reste possible, selon la situation financière  de chacun des parents.

Il convient surtout de prévoir les modalités de prise en charge des différents frais relatifs aux enfants, en distinguant notamment :

  • les frais liés à l’entretien des enfants pendant leur période de présence auprès d’un parent (alimentation y compris cantine, loisirs etc),
  • les dépenses de vêtements, matériel scolaire y compris livres etc…des enfants,
  • les dépenses liées aux voyages scolaires, séjours linguistiques, sportifs, stages divers.

Pour chaque type de frais, il convient de prévoir la proportion de prise en charge par chaque parent, les modalités de prise en charge et de remboursement (par ex : décompte mensuel accompagné des justificatifs, payable par compensation avec les frais exposés par l’autre parent).

En cas de défaillance dans le règlement de contribution due pour l’entretien et l’éducation de l’enfant :

  • le créancier peut en obtenir le règlement par l’intermédiaire d’un huissier de justice et par voie d’exécution forcée (saisie des rémunérations ou saisie de compte bancaire) ou paiement direct entre les mains de l’employeur, par recouvrement par le Trésor public sur demande au Procureur de la République ou avec l’aide de la Caisse d’allocations familiales
  • le débiteur encourt les peines prévues pour l’infraction d’abandon de famille à l’article 227-3 du code pénal, soit deux ans d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, et les peines prévues à l’article et 229-9 du même code et notamment l’interdiction des droits civiques, civils et de famille et l’obligation d’accomplir un stage de responsabilité parentale.

Pour plus de renseignements, vous pouvez vous rendre sur le site du Ministère de la Justice.

Sur l’interdiction de quitter le territoire national

Pendant la période de résidence de l’enfant auprès de lui, chacun des parents dispose de la liberté de choisir le lieu de vacances de son enfant lorsqu’il réside auprès de lui et de le faire voyager en dehors du territoire national à la condition toutefois de ne pas modifier sa résidence habituelle.

Néanmoins, s’il convient de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents, le juge peut ordonner l’interdiction de sortie de l’enfant du territoire français sans l’autorisation des deux parents (article 373-2-6 du code civil et article 1180-4 du code de procédure civile)

Cette interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents étant inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République.

Si les parents souhaitent autoriser ponctuellement une sortie de l’enfant  du territoire, ils doivent en faire la déclaration par-devant un officier de police, en précisant la période pendant laquelle cette sortie est autorisée ainsi que la destination de cette sortie, au plus tard cinq jours avant la date prévue de sortie, sauf exception.

Il est par ailleurs rappelé que le Bureau d’Entraide Judiciaire internationale de la Direction des affaires civiles et du sceau du Ministère de la justice peut être saisi en cas d’enlèvement international d’enfant

Les conséquences fiscales et sociales

Le parent auprès duquel la résidence des enfants est fixée bénéficie des parts fiscales liées aux enfants (plus ½ part supplémentaire s’il vit seul avec ses enfants).

En cas de résidence alternée, les parts relatives aux enfants sont partagées entre les parents. Pour en savoir plus, vous pouvez consulter le site impots.gouv.fr

De même, les allocations familiales peuvent être partagées sur déclaration des parents à la CAF sur le formulaire suivant: déclaration de choix CAF résidence alternée

Pour en savoir plus, vous pouvez consulter le site caf.fr.